FRENTE À REALIDADE DO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO ATUAL, O CIDADÃO ENCARCERADO É PASSÍVEL DE RECUPERAÇÃO?

Por Renata Ramos Toigo

1. RESUMO:

Crê-se necessária uma verificação histórica do sistema penitenciário, bem como seus objetivos iniciais, atuais, sua evolução e eficácia para se melhor compreender tal tema. Responder a questão proposta, impulsivamente ou sem determinado conhecimento sobre o assunto, sua realidade, bem como suas bases históricas, seria demasiado inapropriado e o conhecimento do tema torna-se então fundamental, sendo esse o objetivo do presente estudo.

INTRODUÇÃO:

Inicia-se o estudo proposto com o surgimento do sistema penitenciário, nesse sentido verifica-se propicia algumas citações a respeito do tema. De acordo com Odete Maria de Oliveira (p.29): Inicialmente, a detenção aparece na história como uma medida simplesmente preventiva para, só mais tarde, tomar um caráter repressivo e tornar-se um tipo de penalidade (...)

Nas sociedades pouco desenvolvidas a prisão preventiva não era necessária, pois a responsabilidade é ainda coletiva e não individual. Não é só o acusado que deve reparar o mal cometido, mas, se ele faltar, o clã, de que ele mesmo faz parte, arca com as conseqüências. A medida, porém, que a sociedade vai se desenvolvendo , cresce a vida coletiva e se intensifica a responsabilidade que se torna individual. Para evitar a fuga a prisão aparece, localizada nos palácios dos reis, nas dependências dos templos, nas muralhas que cercavam as cidades.

De acordo com Michel Focault (p.195): A prisão é menos recente do que se diz quando se faz datar seu nascimento dos novos códigos. A forma prisão preexiste à sua utilização sistemática nas leis. Ela se constituiu fora do aparelho judiciário, quando se elaboraram por todo o corpo social, os processos para repartir os indivíduos, fixa-los e distribuí-los espacialmente, classifica-los, tirar deles o máximo de tempo, e o máximo de forças, treinar seus corpos, codificar seu comportamento contínuo, mantê-los numa visibilidade sem lacuna, formar em torno deles um aparelho completo de observação, registro e notações (...) A forma geral de uma aparelhagem para tornar os indivíduos dóceis e úteis, através de um trabalho preciso sobre seu corpo, criou a instituição-prisão, antes que a lei a definisse como a pena por excelência.

Nesse sentido, frequentemente verificam-se notícias, artigos, seriados e filmes sobre o sistema penitenciário, bem como, são igualmente freqüentes as notícias sobre evoluções tecnológicas e conquistas realizadas pelos seres humanos, no entanto apesar de tais evoluções ainda há uma grande questão a ser solucionada, o que fazer com o atual sistema penitenciário? Sendo que o questionamento sobre o cidadão encarcerado ser ou não passível de recuperação no sistema que se apresenta, parece óbvio para qualquer pessoa que saiba o mínimo sobre o assunto, e sob certo ponto, até mesmo absurdo!

Nenhuma pesquisa cientifica, filosófica ou sociológica conseguiu uma solução plausível e aplicável para o sistema penitenciário, que é considerado um dos problemas mais antigos da humanidade. Sonhos, delírios e projetos mirabolantes em nada contribuem para uma melhora no sistema existente, a necessidade é de uma solução que possua plena aplicabilidade de acordo com a realidade brasileira, no entanto, mesmo parecendo simples teoricamente, verifica-se que na prática tal solução fica cada vez mais distante do que se imagina e questões como essas parecem impossíveis de serem respondidas.

Em uma mesma linha de pensamento, Edmundo Oliveira (p.1) sabiamente ressalta que: A técnica deu aos países de Primeiro Mundo o conforto, o bem-estar e a abundância. Tudo isso é bom, mas não basta. Ela não evitou o aumento da violência, o choque das raças, o genocídio, a proliferação do narcotráfico, a engrenagem da corrupção, o desemprego, o gangsterismo, a miséria maior dos pobres, a mortalidade infantil e tantos outros males, como o desencadeamento de uma violência e de uma insegurança nunca dantes conhecidas.

Para Abreu de Figueiredo e Silva (p.13): A privação de liberdade constitui a mais significativa das penas, já que uma vez retirada do ordenamento jurídico brasileiro a pena de morte, bem como a pena corporal, ela incide em um dos bens jurídicos mais importantes do homem: a liberdade. Assim, percebe-se que a liberdade é um dos bens jurídicos mais importantes, senão o mais importante, sendo que sua privação quando não leva a morte física, certamente leva a morte moral, ficando o cidadão encarcerado distante de possibilidade de recuperação.

Inúmeras pesquisas e vistorias feitas por órgãos de defesa de direitos humanos nos estabelecimentos prisionais do Brasil revelam um quadro aviltante da condição humana a que são submetidos os encarcerados. Permanência na prisão além do tempo da condenação, ou no regime mais severo quando há a possibilidade de progressão. Violência oficial crônica exercida contra o preso, inclusive tortura, desde o momento em que é detido. Submissão a degradantes condições de vida nos presídios, cadeias e delegacias por ausência de condições mínimas de acomodações. Superlotação, sendo obrigados a dormir no chão, às vezes no banheiro próximo ao buraco de esgoto, ou amarrados às grades das celas, em estabelecimentos deteriorados. Ausência de assistência à saúde, permitindo que doenças como tuberculose e AIDS sejam epidêmicas. Não cumprimento da regra mínima que recomenda o limite de 500 presos por estabelecimento. Falta de ambientes diferenciados que propiciem a separação de acordo com o crime cometido, a pena aplicada, a periculosidade, o sexo e a idade dos apenados.

Uma reinserção completa do cidadão encarcerado na sociedade não passa de mera utopia, uma vez que somos seres dotados de memória e que, como seres humanos sensíveis a mínimos estímulos (sejam negativos ou positivos), respondemos rapidamente aos mesmos, sendo o encarceramento um estímulo totalmente negativo ao cérebro de qualquer pessoa que venha a passar por tal experiência.

A proteção da dignidade do recluso é preocupação cada vez mais intensa das instituições de proteção e defesa dos direitos humanos. É uma tônica dos estados democráticos modernos implementar a realização dos direitos e garantias dessas pessoas.

A legislação brasileira e internacional a que o Brasil aderiu dispõem com suficiência sobre o assunto. No entanto, a realidade não tem mudado significativamente. Fica evidente então, que de acordo com o atual sistema penitenciário brasileiro, nenhum cidadão encarcerado é passível de qualquer tipo de recuperação, reinserção, reaprendizado ou até mesmo de reabilitação, uma vez que os traumas são claros, mesmo que cada pessoa reaja de forma diferente, dificilmente alguém reage positivamente à prisão, superlotação, inércia, humilhação e sobrevivência indigna, ofendendo literalmente o principio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Na lei de execução penal (7.210/84) verificam-se os direitos, garantias e benefícios do preso, principalmente no art.41 que parece ser (teoricamente) perfeito, no entanto pouco do que está disposto nesse artigo é praticado. Não falta para o sistema penitenciário brasileiro legislação, mas prática.

Desejar a recuperação de um cidadão encarcerado é como querer exigir respeito de alguém o maltratando, obviamente tais atos gerarão tudo o que for negativo (revolta, medo, angústia, trauma, vingança...), mas, em nenhum momento tais atos irão gerar algo positivo como a recuperação, isso constitui um mero sonho, que nem sequer teoricamente pode ser considerado eficaz.

3. O DELINQÜENTE E O SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO:

Quanto ao sistema penitenciário brasileiro, Paulo Roberto Saraiva da Costa Leite, mostra equilíbrio e sensatez ao dizer que: Na verdade, cadeia não deve ser concebida como um hotel cinco estrelas; não é isso que defendo. Preconizo-a como o local onde a pena será cumprida, e deve ser cumprida com o rigor que a própria condenação à pena privativa de liberdade determina e sem as regalias que o dinheiro compra, todavia com dignidade e com o propósito maior de reinserir o apenado na sociedade. Um ambiente no qual se respeitem os direitos basilares do ser humano.

Tratamento humanitário não é favor nem privilégio: é dever indeclinável do Estado assegurá-lo a tantos quantos mantém sob sua custódia, privados da liberdade de ir e vir . É evidente que o sistema prisional brasileiro está falido, no entanto o que se busca não são privilégios ou algo do gênero como salientado pelo autor acima citado, mas o mínimo de estrutura para que o sistema prisional possa chegar ao menos próximo de seus objetivos: “diminuição gradual do ônus da pena, estímulo à boa conduta e obtenção da reforma moral do recluso e sua conseqüente preparação para a vida em liberdade”.

Não há como desejar a recuperação de um indivíduo que tem boa parte de seus direitos negados, mais necessariamente, direitos mínimos do ser humano. Na realidade, o sistema brasileiro atinge o contrário de seus objetivos, quando autores de delitos de menor gravidade são expostos ao convívio daqueles que praticaram delitos graves, só há um resultado que poder ser esperado, a evolução dos métodos desse indivíduo, que ao sair da prisão certamente sairá “pós-graduado na prática delitiva”. De acordo com Celma Tavares: Apesar da Constituição Federal prever no seu artigo 5º , inciso XLIX, do Capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, que "é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral", o Estado continua fracassando nas prerrogativas mínimas de custódia; não conseguindo nem mesmo garantir a vida dos apenados que estão sob sua tutela e responsabilidade. À incapacidade de gerenciamento do Estado some-se a incompetência do modelo prisional vigente para a recuperação dos presos.

O resultado desta mistura é um local onde não existem as mínimas condições de respeito aos direitos humanos. E sem respeito à pessoa humana, como a garantia da dignidade e da integridade física, o que se produz a cada dia são pessoas desprovidas de humanidade . Pode-se dizer que a preocupação de fato, não seria como os delinqüentes freqüentes e habituais, mas sim com os delinqüentes ocasionais, primários, que uma vez levados ao convívio dos mais diversos tipos de infratores, em regra com maior periculosidade, em sua estadia penitenciária recebem influências totalmente negativas.

Segundo Richard Bevand (p.313), em estudo sobre a comunidade penitenciária: Claro que os regimes penitenciários fortemente repressivos, que reduzem o indivíduo a um simples número de matrícula, esmagam a personalidade e, se não a fazem regredir no plano psicológico, a mantêm num estado de infantilismo lamentável. Tais regimes, que se pode denominar retrógrados, impõem silêncio absoluto e uma série de proibições (...) isso explica por que o detento acaba perdendo o sentido social, o sentido do próximo, o senso da própria dignidade, a esperança de recuperação. Explica também suas atitudes mesquinhas em relação aos outros detentos. Nesse estudo o autor mostra a comunidade penitenciária sobre o aspecto psicológico, algo de extrema importância, uma vez que se constitui por um conjunto de detentos, que antes de serem apenados, são seres humanos providos de todos os sentimentos: medo, angustia, tristeza, esperança, raiva... Obviamente, cada um com determinado grau de tais sentimentos. No entanto, o que pretendem os defensores dos direitos e garantias fundamentais dos apenados, são direitos mínimos, principalmente considerando a possibilidade de que qualquer cidadão poder vir a se tornar um infrator, ou até mesmo ser vítima de uma falha no sistema.

Não se deve esquecer que todo cidadão é passível de vir a passar perto do preocupante “olhar do sistema penitenciário”, uma vez que a justiça é para todos em todos os seus sentidos. Sendo assim, ao esquecer do sistema penitenciário, automaticamente se esquece dos semelhantes e, ainda que estejamos distantes da perfeição, já se evoluiu a ponto de perceber que a vingança não é nada eficaz, mas um incentivo para que o individuo continue a vida delitiva. Lembrando que, alguém que nada tem a perder, não se preocupa com o futuro e logo não se preocupa com as conseqüências de seus atos, mas somente com o presente.

Não há como exigir recuperação de um indivíduo que não possui estrutura alguma, sendo que não se provém nenhuma para tal, apenas retira-se o indivíduo do convívio social sem preocupar-se com as conseqüências advindas dessa retirada. Conseqüências principalmente psicológicas, que só o levam ao desejo vingativo contra o sistema, que evidentemente é falho. De acordo com Richard Bevand (p.314): A vida comunitária na penitenciária é feita de passividade: ela não mobiliza a personalidade profunda do indivíduo nem os recursos psicológicos da vida de grupo.

A experiência dos psicólogos em relação às forças que se manifestam na vida em grupo não é utilizada. Ora, a comunidade penitenciária poderia tirar grande partido dessa experiência. Por outro lado, a direção penitenciária deveria ser exercida por uma equipe.

O sistema não pode de forma alguma ser vingativo, sendo que isso seria retroagir no tempo para a fase da vingança pública. Ora, se o atual sistema penitenciário não é uma forma de vingança, por que tantos problemas, violências e reivindicações? Para Heleno Cláudio Fragoso (p.49) “A prisão constitui na realidade violenta expressão de um sistema de justiça desigual e opressivo que funciona como realimentador” Torna-se mais simples esquecer dos delinqüentes em um presídio, privando-lhes de seus direitos primordiais, do que se preocupar com estes, afinal para alguns de nós são apenas “marginais”!

Pergunta-se novamente: não seria essa exatamente uma forma de vingança da sociedade contra tais indivíduos? Pode-se alegar qualquer coisa em favor do sistema penitenciário brasileiro, no entanto, nunca que o cidadão encarcerado é passível de recuperação, tal afirmação (novamente) ... não passa de utopia.

4. RECUPERAÇÃO DO DELINQUENTE OU DA SOCIEDADE?

Pode-se dizer que a ressocialização e a recuperação, não devem ser vistas como uma meta direta ao delinqüente, pois quem os produz é a sociedade, portanto é ela quem primeiramente deve ser recuperada, do contrário recuperar-se-á alguns enquanto a sociedade infinitamente produzirá novos delinqüentes.

Muitos são os estudos acerca da importância de se atingir a fonte para somente após atingir o problema, uma vez que o problema provém da fonte, nesse caso, a sociedade. Francisco Muñoz Conde (p.80) reforça tal teoria ao questionar: Que sentido tem, então, falar da ressocialização de delinqüente em uma sociedade que produz ela mesma essa delinqüência? Não deveríamos antes mudar essa sociedade? Falar de ressocialização do delinqüente só tem sentido quando a sociedade na qual se pretende reintegra-lo é uma sociedade com uma ordem social e jurídica justas. Quando não é este o caso, que sentido tem falar de ressocialização? Não deveríamos começar pela ressocialização da sociedade? Delinqüentes são produtos da sociedade, não há como negar, gênios, ídolos, insanos, honestos, corruptos...

Todos os gêneros provêm de uma mesma fonte, a sociedade. Embora haja pesquisas sobre o ser humano poder nascer ou não com tendências criminosas, tais pesquisas genéticas nada são relevantes se apenas desesperadamente utilizadas a fim de excluir a influência da sociedade sobre esse indivíduo, uma vez que já se tem conhecimento de que com o tratamento adequado para cada um, pode-se conter tais tendências e impulsos.

Pesquisas como a mencionada, devem ter o objetivo único e exclusivo de prevenir e ajudar pessoas as pessoas com tendência a delinqüir. Uma vez que se evoluiu quanto ao conhecimento cerebral e genético, deve-se utilizar tais informações para que haja prevenção e tratamento aos que necessitam e não somente um sistema baseado em punição e desocialização na prática. O que se sugere são mudanças drásticas no sistema penitenciário brasileiro, mudanças que certamente levariam um longo tempo para implantação, mas, resultados mais do que satisfatórios no objetivo de resocializar e recuperar o indivíduo encarcerado.

De acordo com Camila Artoni: Assassinos em série exibem muitas características que a psiquiatria associa ao distúrbio da personalidade anti-social, ou sociopatia. Eles são insensíveis aos sentimentos alheios. Apresentam uma atitude aberta de desrespeito por normas. Possuem baixa tolerância a frustração e explodem facilmente. E não aprendem com a punição, pois são incapazes de sentir emoções.

Nesse artigo a autora comenta descobertas acerca de experiências realizadas em assassinos e criminosos ultra violentos que demonstraram evidências de doença cerebral, no entanto comenta também um segundo estudo: Um estudo com crianças adotadas e filhas de pais biológicos criminosos verificou que, quando os pais adotivos pertenciam a meio desfavorecido, as crianças apresentavam mais comportamentos criminosos do que aquelas em classes socioeconômicas superiores. Na prática esse estudo apenas comprova o que já se suspeitava há tempos, o meio influencia o indivíduo e obviamente ele é parte de uma sociedade (menos ou mais evoluída).

O que apenas reforça a teoria de que reeducar e resocializar a sociedade e até a forma como a mesma vê o cidadão encarcerado e o sistema é o caminho mais prático e seguro para o sucesso do sistema penitenciário. Teoricamente resocializar e recuperar o cidadão encarcerado parece simples e óbvio, mas, na verdade ao se tentar a resocialização de tal cidadão frustra-se todo o sonhos de um sistema adequado que não se liberta da inércia, a começar pela reinserção social do cidadão! Quantas empresas atualmente se dispõem a contratar os serviços de tais cidadãos? O desemprego é problema nacional, difícil para qualquer cidadão, mesmo os profissionais mais qualificados provavelmente ao menos uma vez na vida enfrentaram, enfrentam ou irão enfrentar tal problema. Logo um cidadão com pouca ou nenhuma qualificação e ainda o estigma da delinqüência possui chances quase nulas de ser resocializado tanto em termos profissionais quanto pessoais, restando somente permanecer à margem da sociedade (marginalizado). Aparentemente é mais fácil e mais barato excluir o delinqüente, no entanto, analisando melhor, embora não mais fácil seria muito mais barato resocializar o delinqüente, uma vez que os prejuízos e danos causados por ele quando em atividade seriam diminuídos. Mas, como resocializar o delinqüente em uma realidade social que ainda tolera o preconceito e a corrupção por parte dos seus?

CONSIDERAÇÕES FINAIS:

O presente trabalho teve como objetivo uma resposta plausível sobre a possibilidade ou não de recuperação do encarcerado frente ao atual sistema prisional. Com base no estudo realizado, verifica-se que o problema do sistema prisional brasileiro vai muito alem dos presídios espalhados pelo país e talvez por isso seja um assunto tão “adiado” e “evitado” por todos, por ser tão complicado, delicado e polêmico.

Faz-se o possível, mas o possível no Brasil está longe de ser suficiente e cada vez mais esse se torna um problema de todos e ignorar tal situação é apenas contribuir para que haja mais revolta, vingança e indignação.

É evidente então que o cidadão encarcerado não é passível de recuperação, ao menos não frente ao atual sistema penitenciário brasileiro, que é um fracasso total, falho em todos os sentidos. Não há recuperação, alimentação adequada, direitos humanos, dignidade ou respeito, há vergonha, humilhação e desinteresse, até o dia em que finalmente seja inevitável reorganizar o sistema prisional, isso se esse dia chegar.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

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CARVALHO FILHO, Luís Francisco. A prisão. São Paulo: Publifolha, 2002. 88p. COSTA LEITE, Paulo Roberto Saraiva da. Sistema Penitenciário: Verdades e Mentiras. Site: http://www.cjf.gov.br/revista/numero15/abertura.pdf acesso em 13 de março de 2006.

FOCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão; tradução de Raquel Ramalhete. Petrópolis, Vozes, 1987. 288 p.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Revista CONSULEX. Ano II – No 20 – Agosto-1998.

MUÑOZ Conde, Francisco. Direito penal e controle social. Rio de Janeiro: Forense, 2005.116 p.

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SILVA, Franciny Abreu de Figueiredo e. Crimes hediondos: o regime prisional único e suas conseqüências práticas no sistema punitivo de Santa Catarina. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. 128 p.

TAVARES, Celma. Sobre o Sistema Penitenciário. Site: http://www.torturanuncamais.org.br/mtnm ... elma10.htm acesso em 13 de março de 2006.

ATOS ADMINISTRATIVOS E SUA CONVALIDAÇÃO FACE AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Por Ilda Valentim

INTRODUÇÃO

Quando se analisa o princípio da legalidade no Direito Administrativo, existe uma tendência em supervalorizá-lo em relação aos demais, tanto que se um ato administrativo não o cumpre, deve ser retirado do mundo jurídico, sem a possibilidade de convalidá-lo. No entanto, torna-se importante, em lugar de controles meramente formalistas, analisa-los na totalidade do sistema constitucional verificando a supremacia de princípios, e sua relação com as normas e valores, não permanecendo apenas a observância quanto à legalidade estrita de antigamente.

Assim, parte-se da percepção de que atualmente estamos vivendo no novo modelo político estatal, qual seja: "o Estado Constitucional de Direito". Nele se deixará de lado a excessiva limitação legal da Administração Pública em sempre invalidar seus atos, quando se falava em Estado (legal [01]) de Direito, para se verificar como os princípios constitucionais podem efetivamente ser aplicados, visando a garantia dos direitos dos cidadãos, abordando-se, no presente trabalho, apenas os atos unilaterais da administração pública.

Para tanto, demonstrar-se-á que a Convalidação dos Atos Administrativos é um problema de colisão de princípios, não havendo preferência de um em relação a outro, mas analisando o caso concreto e a partir da ponderação, aplicando-os.

1.1.Desfazimento e invalidação dos atos administrativos

A doutrina brasileira diverge sobre as possibilidades de desfazimento e invalidação do ato administrativo. Entende-se que a Administração busca atingir o bem comum. Portanto, deve ter um âmbito de ação que não a condicione a normas de difícil alteração, "sendo atribuída a administração uma faixa de movimentos dentro de sua competência discricionária para atingir suas finalidades, decorre daí sua competência para retirar os efeitos jurídicos de um ato dela emanado por não mais ser conveniente ou oportuno ao interesse público" [02].

No entanto, o tema é controvertido entre os doutrinadores. Segundo Oliveira, alguns estudiosos, tal como Tito Prates da Fonseca, pretenderam transplantar as disposições constantes no Código Civil para o ato administrativo, [...] assim como os atos judiciais seguem as regras peculiares às nulidades do processo, sempre nas linhas gerais da teoria civil brasileira, assim também os atos administrativos devem obedecer à dicotomia das nulidades estabelecidas em nosso direito, respeitando aquilo de especial que lhes defere o direito público [03].

Aranha Bandeira de Mello [04] leciona no mesmo sentido, ao afirmar que:
[...] a distinção entre atos nulos e anuláveis, embora objeto de sistematização pelos civilistas, não envolve matéria jurídica de Direito Privado, mas da Teoria Geral do Direito, pertinente à ilegitimidade dos atos jurídicos, e, portanto, perfeitamente adaptável ao Direito Público, especialmente ao Direito Administrativo. Não se trata, por conseguinte, de transplantação imprópria da Teoria do Direito Privado para o Direito Público inconciliável como os princípios informadores do ato administrativo.

Em posição oposta se coloca o jurista Seabra Fagundes [05], afirmando que "não há dúvidas de que os princípios do Código Civil podem ser aplicados, em parte, aos atos administrativos, com efeitos jurídicos, pois que regem, de modo geral, os atos jurídicos". Acrescenta, ainda, que: "a particular natureza dos atos administrativos não pode ser acolhida, sem reserva, a sistematização da legislação civil, que é, em muitos casos, evidentemente inadaptável àqueles atos".

Deixando de lado a controvérsia estabelecida, convém notar que o ato administrativo retira sua legitimidade e validade das leis, que, na sua conceituação mais simples, são as relações necessárias que derivam da natureza das coisas [06]. Em princípio, a administração apenas pode e deve emitir atos válidos, ou seja, adaptados ao modelo legal.

Se o ato administrativo busca na lei sua força obrigatória, é óbvio que este desaba quando lhe falta a base legal ou contrária àqueles preceitos que lhe presidiram a formação, e é nesse ponto que se tenta demonstrar a importância dos princípios para suprir tal ilegalidade, no interesse da coletividade.

Cavalcanti lembra ainda que as pessoas, os seres humanos que desempenham as funções públicas, muitas vezes agem em desacordo ao modelo legal, sendo, por isso, sujeitos as responsabilidades Civil, Penal e Administrativa. No entanto, quanto aos atos jurídicos praticados, isso não basta, como lembra o autor, enfatizando que "é necessário destruir o comando ilegal, para que não seja mais imposto aos particulares, bem como a relação indevidamente gerada e as situações dela decorrentes" [07].

A invalidade do ato significa dar um tratamento de ilegalidade ao que, no passado, se poderia resultar válido. A administração não pode conviver com a ilegalidade de seu ato, inclusive o abuso, desvio ou excesso de poder, pois, [...] é defeito que vicia ou desnatura o ato, propiciando ao prejudicado, além dos recursos na via administrativa, a possibilidade de provocar o exame na medida pelo poder judiciário, suscitando, em todos os casos, o controle judicial da iniciativa viciada da Administração Pública [08].

No Direito Público, diferentemente do Privado, onde se admite a convalidação de atos anuláveis, pois o interesse protegido é disponível, prevalece a indisponibilidade dos interesses, isto é, [...] sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cura-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis [09].

Retirar o ato administrativo do mundo jurídico importa realizar o reexame da legalidade em todos os seus elementos. Isso pode ser feito através dos sistemas de controle externos que são previstos por cada ordenamento jurídico.

No Brasil, tem-se o controle exercido pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas e, pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988), detentor do monopólio jurisdicional desta revisão, mas sempre através de provocação contenciosa dos interessados. Cretella Junior [10] acrescenta:

Por todos esses motivos, aos quais se soma se o Estado o guardião da Legalidade, não interessa à Administração aguardar a provocação externa do reexame da legalidade, procedendo à chamada auto-revisão do ato administrativo, pelos chamados mecanismos de controle interno, que vão desde as auditorias até o exame individual de cada caso pelas próprias autoridades competentes.

Então, entende-se que a revisão pode exercer-se ex-officio, como fruto de verificação da própria administração em sanear de ilegalidades o seu âmbito de atividades, assim que estas são constatadas. Assim, essa constatação pode ser feita também e, principalmente, pelo próprio interessado, que a indica e pede à autoridade competente, na esfera administrativa, esse reexame.

Essa natureza de auto-revisão fundamenta-se no poder de auto-tutela administrativa. Tal poder não se limita à expulsão do mundo jurídico de atos administrativos inválidos, mas, o poder público pode perfeitamente retirar atos existentes e válidos, quando se tornar impossível atingir a finalidade proposta, são atos tidos como inoportunos e inconvenientes ao interesse público.

Entende-se, pela doutrina predominante, que no caso do mérito, a competência para retirada é da administração, em atenção ao princípio da separação dos poderes (art. 2º, da Constituição Federal de 1988). No entanto, pode-se vislumbrar a possibilidade de controle pelo Poder Judiciário, ao analisar o mérito e perceber que, na realidade, ele é o uso correto da discricionariedade [11].

Verifica-se que a administração, em razão, principalmente, dos princípios da restritividade [12] e da indisponibilidade do interesse público, prima por retirar do mundo jurídico os atos administrativos ilegais, inoportunos ou inconvenientes.

1.2.O princípio da legalidade e o dever de convalidar

O princípio da legalidade envolve a sujeição do agente público não só a lei aplicável ao caso concreto, também ao regramento jurídico, no Estado Constitucional de Direito, principalmente aos princípios constitucionais [13].

No ensinamento de Marino Pazzaglini Filho [14], "O princípio da Legalidade é a pedra de toque do Estado de Direito e pode ser traduzido na máxima: a Administração Pública só pode atuar conforme a lei", deve-se dizer que o principio da legalidade era entendido como superior dentro da Administração Pública. No entanto, atualmente vive-se no Estado Constitucional de Direito, voltado para a principiologia de maneira mais acirrada que a letra da lei, ocorrendo certa relativização do princípio da legalidade, como princípio superior na Administração Pública.

Carrazza [15] destaca: O legislador, ao elaborar a lei, deve obviamente, obedecer à Constituição. Não nos demoraremos, porém, em demonstrar esta acaciana verdade. O que queremos enfatizar é que não só ele que deve fazê-lo. Mais até que o legislador, o administrador público e o juiz – para não serem senhores, mas servidores da lei – estão intensamente subordinados à Constituição, inclusive a seus magnos princípios. É a ela, antes da própria lei, que devem mirar, enquanto desempenham suas relevantes funções (grifo nosso).

Para Zancaner [16], "o princípio da legalidade visa a que a ordem jurídica seja restaurada, mas não estabelece que a ordem jurídica deva ser restaurada pela extinção do ato inválido", e acrescenta que "há duas formas de recompor a ordem jurídica violada, em razão dos atos inválidos, quais sejam, a invalidação e a convalidação". Assim, o princípio da legalidade que, no primeiro momento, faria supor que a administração deve invalidar o ato, apresenta formas de recompor a ordem jurídica, até mesmo pela economia da administração pública.

A primeira forma de recomposição é a convalidação, "ato pelo qual a Administração encampa os efeitos precariamente produzidos por um ato anterior inválido, aproveitando-os, validamente no universo jurídico" [17].

O que tal ato, também denominado de saneador, perpetra é o refazimento do anterior, dando-lhe condições da validade no campo jurídico. No mesmo sentido, Zancaner [18] conceitua a convalidação como "um ato, exarado pela Administração Pública, que se refere expressamente ao ato de convalidar para suprir seus defeitos e resguardar os efeitos por ele produzidos".

Até mesmo porque, seguir o princípio da legalidade, de maneira formalista e invalidar atos que poderiam perfeitamente ser convalidados, é ignorar todos os demais princípios e privilegiar o legalismo, ato inadmissível no Estado Constitucional de Direito.

Veja-se a posição de Bandeira de Mello, que entende justamente ser o fundamento do ato invalidador "o dever de obediência à legalidade, o que implica obrigação de restaurá-la quando violada". No entanto, acrescenta-se que nem sempre é necessária a invalidação para ver a ordem restaurada.

Os efeitos da convalidação são ex tunc, ou seja, retroativos. "Por tal motivo, a possibilidade de praticá-lo depende, teoricamente, de dois fatores: a) da possibilidade de repetir, sem vícios, o ato ilegal, porque assim poderia ter sido praticado à época; b) da possibilidade de este novo ato retroagir" [19].

Em síntese, a administração pública estaria obrigada a invalidar seus atos, e esse é o posicionamento da maioria da doutrina brasileira. No entanto, quando houver possibilidade de convalidar, tal procedimento se torna obrigatório. Não se trata de discricionariedade administrativa, onde se tem liberdade de escolher, onde possa eleger livremente entre as alternativas de convalidar ou invalidar, ressalvada uma única hipótese: tratar-se de vício de competência em ato de conteúdo discricionário.

A administração deve convalidar os atos administrativos sempre que comportar tal procedimento. O Supremo Tribunal Federal entendeu que a anulação do "ato ilegal prescinde de formalidades especiais" (Rel. Min. Sydney Sanches, RT, 747/195), "não se tratando de ato nulo, mas anulável, por vício de registros acadêmicos, o procedimento da apuração de tais irregularidades deve assentar forçosamente sobre o interesse do seu destinatário" (RT 639/232).

Assim, verifica-se que a mais alta Corte de Justiça do País decidiu que a anulação do ato administrativo ocorre por ato da própria Administração, nos casos de erro e ilegalidade, o que é inerente ao poder de autogestão, exercitável de ofício (RT 665/173).
Nesse sentido é a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte:

A regra enunciada no verbete n. 473 da Súmula do STJ deve ser entendida com algum temperamento: no atual estágio do direito brasileiro, a Administração pode declarar nulidade de seus próprios atos, desde que, alem de ilegais, eles tenham causado lesão ao Estado, sejam insuscetíveis de convalidação e não tenham servido de fundamento a ato posterior praticado em outro pleno de competência (RSTJ, a 3 (24), 195-259, agosto de 1991, rel. Min. Gomes de Barros).

Com efeito, a convalidação visa a restauração, não só do princípio da legalidade, mas da principiologia como um todo e, principalmente, a estabilidade das relações constituídas, pelo princípio da segurança jurídica.

Ante o exposto e com fundamento na teoria dos princípios, quando possível a convalidação dos atos viciados a Administração não poderá negar-se a fazê-lo, não devendo seguir de maneira totalmente formalista, mas voltando-se à Constituição e à aplicabilidade de seus princípios. O próximo item abordará os limites de tal convalidação, pois, apesar de poder haver a convalidação, os limites servem para priorizar, nesse momento o princípio da segurança jurídica.

1.3.Limites a convalidação e a invalidação

Convalidação, seguindo o conceito adotado anteriormente, é o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos, e que pode provir da Administração ou do particular afetado, quando sua manifestação era pressuposto legal de validade do ato. No entanto, para que a convalidação possa ser realizada, deve circunscrever-se a certos limites, são chamadas de barreiras, quer a convalidação, quer a invalidação.

Não se convalida atos válidos, nem o que é inexistente, ou seja, é a impossibilidade, não só jurídica, mas lógica da convalidação de atos que não sejam inválidos. Um ato administrativo praticado por quem não é agente público, por exemplo, salvo a excepcionalíssima hipótese do funcionário de fato, não é convalidável [20].

Outra impossibilidade é trazida por Zancaner [21], ao afirmar que: A impugnação do interessado quer expressamente, quer por resistência, constitui barreira ao dever de convalidar, isto é, a Administração Pública não mais poderá convalidar seus atos eivados de vícios, mas passíveis de convalidação, quando estes forem impugnados pelo interessado.

Para tanto, nessa condição, não se permitiria inovar sobre a situação jurídica contestada, resistida, mas, mesmo quanto aos atos impugnados, são corrigíveis certas irregularidades de redação, ou enganos, como por exemplo, na menção de datas e leis.

Também não podem ser convalidados os atos que, dada a natureza de sua invalidade, não possam ser validamente reproduzidos no presente, inclusive aqueles que a lei declare absolutamente nulos. Esta concepção abrange todos os atos que tragam o vício da ilicitude de seu objeto, ou quanto ao motivo, tenham sido comprovadamente praticados com abuso de poder ou desvio de finalidade – o ato, para contornar esses vícios, constituiria integralmente novo e diferente ato.

Outro limite é o decurso do tempo. "Este poderá, por si só, gerar a estabilidade do ato, fazendo prescindível a convalidação, pois já tê-lo-á sanado pela via chamada prescricional" [22]. Quando a invalidade é parcial, pode-se alterar parcialmente o objeto, através da conversão, como na nomeação sem concurso para cargo efetivo, que se converte para cargo em comissão, mas ainda nomeação. Todavia, Zancaner [23] acrescenta que não será possível a conversão de objeto ilícito ou impossível para outro objeto qualquer – os atos com objeto ilícito são inconvalidáveis, e se essa ilicitude for penal, nem a prescrição a saneia.

Entre os doutrinadores, é incontroverso que os atos administrativos absolutamente nulos são inconvalidáveis, o que leva a considerar, inicialmente, a questão da competência.
É impeditiva de convalidação a não utilização de forma que a lei considere essencial à validade do ato, integrando, também, nesta noção de forma o procedimento (devido processo legal) necessário à motivação do ato vinculado (solenidade imprescindível), como por exemplo, o edital dos concursos e licitações (publicidade exigida). Assim, a expropriação, cuja utilidade pública não seja declarada por decreto, a demissão de funcionário estável sem processo administrativo, dentre outras hipóteses, são absolutamente nulas [24].

O fundamento do dever de invalidar seria o princípio da legalidade, que obrigaria a Administração Pública a fulminar seus atos viciados não passíveis de convalidação, mas em conta da segurança jurídica e da economicidade tem limites tal invalidação, art. 54 e 55 da Lei do Processo Administrativo.

Quanto aos limites a invalidação, conforme frisa Zancaner [25], "surgem do próprio sistema jurídico-positivo, pois, como todos sabemos, coexistem com o princípio da legalidade outros princípios que devem ser levados em conta quando do estudo da convalidação".

Assim, existe uma relativização do poder-dever de invalidar, a desconstituição de todos os efeitos do ato viciado, em algumas situações, envolve alguns aspectos a serem considerados, como por exemplo, prejuízos causados a terceiros de boa-fé.

Deve-se reconhecer que, de acordo com a legislação civil, "a argüição de nulidades está submetida a prazos prescricionais, sendo que os atos nulos sujeitam-se a prazos maiores de prescrição (vinte anos), e os anuláveis, a prazos menores" [26] e, acrescenta ainda que, "para os atos administrativos federais inexistia, até a edição da Lei n. 9.784, de 29 de Janeiro de 1999 [27], normatização específica regulando o prazo de limitação à potestade anulatória por ato da própria Administração" [28].

Salienta-se que o diploma legal de 1999 não estende o respectivo prazo no tocante à invalidação feita pelo Poder Judiciário, e mais, que não é aplicável a Estados e Municípios, por razões de ordem federativa. Seabra Fagundes [29] assevera que: "se a invalidez do ato jurídico, como sanção à infringência à lei, importa conseqüências mais nocivas que as decorrentes de sua validade, é o caso de deixá-lo subsistir" [30].

O princípio da Segurança Jurídica, trazido por Zancaner [31], "coincide, na realidade com os próprios fins do Estado, na medida que a vida em sociedade gera a necessidade por parte dos indivíduos que a integram de poder prever a ação dos poderes públicos".

Pode-se depreender que o princípio geral da segurança jurídica deve estar presente em todos os atos do Poder Público, sejam de natureza jurisdicional, legislativa ou administrativa. Em síntese, Zancaner resume tais limites como: [...] as barreiras ou limites ao dever de invalidar ou resultam do mero decurso do tempo (a chamada prescrição) ou, nos casos em que o ato inválido produziu situação jurídica ampliativa de direito ou concessiva de benefício ainda não sanada pela completude do prazo dito prescricional, do preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: haver decorrido um certo lapso de tempo desde a instauração da relação viciada; existência de uma regra ou princípio de Direito que lhe teria servido de amparo se houvesse sido validamente constituída; e boa-fé por parte do beneficiário [32].

Utilizando-se da teoria da aparência, o Supremo Tribunal Federal não invalida os atos praticados por funcionário investido em cargo público, ainda que por lei inconstitucional, protegendo-se, assim, a aparência da legalidade dos atos em favor de terceiros de boa-fé [33].

Portanto, a questão da invalidade dos atos administrativos encontra-se inserida num confronto em que, de um lado está o princípio da legalidade, e de outro, o princípio da segurança jurídica, nem sempre devendo ser aquele privilegiado em detrimento deste, deve-se analisar o caso concreto [34].

Silva, citando as lições de Couto e Silva, afirma que: Otto Bachoff afirma que nenhum outro tema despertou maior interesse do que este, nos anos 50, na doutrina e na jurisprudência, para concluir que o princípio da possibilidade de anulamento foi substituído pelo da impossibilidade de anulamento, em homenagem à boa-fé e à segurança jurídica. Informa ainda que a prevalência do princípio da legalidade sobre o da proteção da confiança só se dá quando a vantagem é obtida pelo destinatário por meios ilícitos por ele utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera responsabilidade [35].

Cumpre salientar que o tema da invalidação não é faculdade, "não é ato discricionário como parte da doutrina postula, mas dever jurídico que se propõe a Administração Pública a necessidade de direito de efetuá-la ou abster-se de fazê-lo, sem que nisto se vislumbre discrição", e acrescenta ainda, "a convalidação não é ato discricionário, mas, pelo contrário, envolve vinculação em sua prática ou no dever de abster-se de efetuá-la" [36].

Estas descrições, inspiradas pelos conflitos principiológicos de aspectos limitativos da invalidação e da convalidação não esgotam as hipóteses. Outros limites podem ser facilmente encontrados, conforme a interpretação dos diversos autores sobre o Direito Positivo, já que não há uma fórmula que abranja genericamente todos os casos, pelo que se necessita avaliar o caso concreto, para dispor sobre a possibilidade de convalidação ou invalidação. No entanto, já se pode prever que o princípio da legalidade não é visto mais como no Estado Legal de Direito, não tendo superioridade em relação a outros princípios.

1.4.Convalidação dos atos administrativos: um problema princiológico

O princípio da legalidade serve para que a ordem jurídica seja restaurada, quer pela convalidação quer pela invalidação dos atos administrativos, uma vez que ambas são formas de restauração da ordem jurídica que foi violada.

Diante do que foi analisado até o momento, pode-se perceber que a convalidação dos atos administrativos é, na realidade, um problema de colisão de princípios.
Para tanto, deve-se trazer à tona o art. 55 da Lei 9.784, de 29 de Janeiro de 1999 (Lei do Processo Administrativo Federal) "Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração". Percebe-se que o legislador utilizou o verbo poder, ou seja, a administração pode convalidar os atos e isso, na realidade, ocorre devido a uma colisão de princípios, então, utiliza-se dos princípios Constitucionais para convalidar, analisando-se o caso concreto naquele momento [37].

Zancaner demonstra que na hipótese de um ato discricionário ter sido praticado por autoridade incompetente, a Administração Pública pode optar entre invalidar e convalidar tal ato, levando em conta um juízo subjetivo de valor [38].

O Judiciário só pode anular um ato administrativo, nunca convalidar, como acrescenta Zancaner "O Poder Judiciário poderá invalidar os atos administrativos, no curso de uma lide, quando provocado ou de oficio, dependendo da reação do ordenamento jurídico com relação aos atos viciados [39]".

No entanto, o que o impede de utilizar dos princípios Constitucionais e convalidá-lo? Não estariam assim protegendo os direitos dos cidadãos ou, ainda, ampliando a proteção aos mesmos?
Após analise do tema, percebe-se que a resposta a tais questões é Negativa, o judiciário não poderia convalidar utilizando-se da principiologia, visto que, não se deve aumentar o poder do judiciário de uma maneira que poderia aplicar o direito a seu bel prazer, e ainda interferir em outra função do Estado, que é o Legislativo. Mas esse é um outro tema, apenas citado a titulo de recomendação de estudo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do aqui estudado, com certeza, não foi possível esgotar o assunto, mas pode-se fazer algumas considerações a título de conclusão. Assim, parte-se do Estado Legal para se chegar ao Estado Constitucional de Direito, analisando que a Constituição assumiu papel central no Ordenamento Jurídico atual e seus princípios com uma aplicabilidade cada vez maior.

Quanto ao o ato administrativo, que em tese deve ser perfeito, ou seja, editado por agente capaz e competente, com objeto próprio, forma adequada, motivo incensurável e fim público, para que atue no mundo jurídico, deve existir e ter validade, dependendo, então, de uma série de condições que precisam ser agrupadas em sua formação, pois, faltando uma delas, o ato pode ser convalidado, ou até mesmo invalidado.

É inegável que, diante do ato relativamente ilegal, a tendência da Administração é anular. Mas, em certos casos, é possível que o interesse público determine meio diverso, nos atos que possam se convalidados, pois o poder-dever de tomar providências vincula-se ao interesse público de restaurar a legalidade, e este pode ser atendido de duas formas: anulação e convalidação.

A invalidade do ato administrativo corresponde a um vício que, afetando qualquer um de seus elementos e pressupostos de validade, viola o ordenamento jurídico, sendo que a invalidação constitui uma forma de recomposição da ordem jurídica violada com a produção do ato inválido, mediante a supressão deste com a desconstituição de seus efeitos.

A Convalidação dos atos administrativos pressupõe procedimento administrativo prévio que assegure ao particular a possibilidade não apenas de se insurgir contra uma medida final e acabada, mas de exercer influência em seu próprio processo de formação. Portanto, o procedimento administrativo ajuda a compor o equilíbrio entre as prerrogativas públicas e os direitos dos administrados.

E por fim ao analisar o art. 55 da Lei 9.784/99, percebe-se que pela utilização dos termos empregados, trata-se de uma colisão de princípios, pois se analisa o caso concreto e naquele momento se verifica se haverá a convalidação ou não. Assim, pode-se verificar que a aplicabilidade da teoria de Aléxy sobre a colisão de princípios.

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NOTAS

01 O Estado Legal ou Legislativo é o modelo apoiado na lei em sentido estrito, em oposição ao Estado Constitucional de Direito, onde a Constituição passa a ser admitida como centro do ordenamento jurídico.

02 VENOSA, Silvio de Salvo. Da revogação e anulação dos atos administrativos. Revista Forense, n. 259, p. 71.

03 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Ato administrativo. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 128.

04 MELLO, Osvaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 580.

05 FAGUNDES, Seabra. O controle dos actos administrativos pelo Poder Judiciário. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 55.

06 MONTESQUIEU, Charles Louis de Sècondat. Do espírito das leis. São Paulo: Abril, v. 21, Livro 1, 1973. Série "Os Pensadores", p. 21.

07 CAVALCANTI. Themistocles Brandão. Curso de Direito Administrativo – Princípios Gerais de Direito Administrativo. Brasília: Freitas Bastos, 1950, p. 341.

08 CRETELLA JUNIOR, José. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 49.

09 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Prestação de serviços públicos e administração indireta. São Paulo: RT, 1973, p. 212.

10 CRETELLA JUNIOR, José. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 331.

11 Entende-se que o ato administrativo discricionário nasce da lei, o legislador necessita da colaboração do administrador, pois é ele que vai integrar a norma, justamente pelo respeito ao princípio da independência dos poderes (art. 2º da CF/88), o executivo materializa essa independência via atividade discricionário. É impossível ao legislador amarrar todos os atos do administrador. Para Moreira Neto, discricionariedade é a técnica que permite politicamente completar a vontade do legislador. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 184.

12 Pelo princípio da restritividade, prevista no Estado Legal de Direito, o agente público só poderia fazer o que a lei determina ou autoriza, diferentemente do particular, mas hoje há uma relativização de tal princípio, tema que pode ser visto no próximo subtítulo.

13 O entendimento de princípios tratado pela doutrina estrangeira (principalmente por Alexy) não é o entendimento dos doutrinadores nacionais (tais como Bandeira de Mello), pode-se perceber que os princípios são tratados como "mandamentos nucleares de um sistema", enquanto que para Aléxy, cuja teoria analisa-se, é demonstrar sua aplicabilidade prima facie.

14 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princípios constitucionais reguladores da administração pública. São Paulo: Altas, 2000, p. 24.

15 Curso de direito constitucional tributário. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 96.

16 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 56.

17 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Ato administrativo. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 128.

18 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 56.

19 Ibidem.

20 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Ato administrativo. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 129.

21 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 60.

22 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 60.

23 Idem, p. 92.

24 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Ato administrativo. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 132.

25 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 60.

26 SILVA, Clarissa Sampaio. Limites à invalidação dos atos administrativos. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 84.

27 BRASIL. Lei n. 9.784, de 29 de Janeiro de 1999. Trata-se da lei do Processo Administrativo.

28 Idem, p. 84.

29 FAGUNDES, Seabra. O controle dos actos administrativos pelo Poder Judiciário. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 53.

30 Como exemplo, cita-se o caso do confronto do princípio da legalidade e outros interesses, no caso dos loteamentos irregulares aprovados pela Prefeitura e vendidos a pessoas de baixa renda. Em tais terrenos construíram-se casas, melhoramentos, os tributos estão pagos. Após a descoberta da nulidade, em virtude da criação de uma situação ampliativa de direitos, aliada a boa fé dos moradores, deve-se optar pela convalidação de tais atos.

31 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 63.

32 Ibidem.

33 Sobre o assunto, confira o seguinte: ADMINISTRATIVO. Funcionário de fato. Investidura baseada em norma posteriormente declarada inconstitucional. A nulidade não envolve uma das fases de ato complexo de mera execução de ordem legítima com a sua conseqüência normal e rotineira. Aparência de legalidade e inexistência de prejuízo. Recurso Extraordinário, pela letra E do art. 119, III da Constituição não conhecido (RE n. 78.533 – SP, Rel. Min. Décio Miranda, in RTJ 100/1086).

34 Sendo que o princípio que for utilizado em certo caso concreto, em detrimento de outro, não excluirá a existência deste no âmbito jurídico, apenas que naquele momento, optou-se pelo princípio A em detrimento do princípio B.

35 SILVA, Clarissa Sampaio. Limites à invalidação dos atos administrativos. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 62.

36 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 63.

37 Verifica-se que a doutrina ainda não percebeu que a convalidação é um problema de colisão de princípios. É a aplicação de princípios a casos concretos.

38 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 58.

39 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 45.

O PERDÃO JUDICIAL APLICADO AO HOMICÍDIO CULPOSO PRATICADO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR

POR RENATA RAMOS TOIGO

INTRODUÇÃO

Previsto genericamente no artigo 107 IX do Código Penal (extingue-se a punibilidade: (...)IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei) e de forma específica nos artigos 121, § 5º (homicídio culposo) e 129, §8º (lesão corporal culposa) do mesmo dispositivo, o perdão judicial é aplicável em várias hipóteses, não se limitando apenas ao homicídio culposo e à lesão corporal culposa.

O perdão judicial nos casos de homicídio culposo (121, §5º, CP) consiste em causa extintiva de punibilidade, sendo utilizado nas hipóteses em que “as conseqüências da infração atingem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária”.

De acordo com Julio Fabbrini Mirabete (p.49): “tem-se reconhecido como causa para a não-aplicacão da pena o grave sofrimento físico ou moral (...) a aplicação do perdão judicial deve ser feita com prudência e cuidado para que não se transforme, contra seu espírito, em instrumento de impunidade e, portanto, de injustiça”.

O perdão judicial não pode ser concedido indiscriminadamente, mas, deve este respeitar seus requisitos e limites. Como uma discricionariedade do magistrado (entende-se que em certos casos seja esta relativa) deve o mesmo verificar a existência ou não do disposto e exigido pela lei para a sua concessão, observando-se necessariamente em caráter subjetivo a dor moral decorrente da morte da vitima.

Portanto, na hipótese em questão não basta a relação familiar, intima ou afetiva entre o agente e a vítima para que se configure o cabimento de tal instituto, entende-se que o principal requisito deste vem a ser de fato a presunção da dor moral.

Segundo Fernando Capez (p.268– 269) são algumas das hipóteses legais de perdão judicial: ”a) Art. 121 § 5º do CP: homicídio culposo em que as conseqüências da infração atinjam o agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária..b) Art.129 § 8º do CP: lesão corporal culposa com as conseqüências mencionadas no art.121 §5º. c) Art.140 §1º I e II do CP: injuria, em que o ofendido de forma reprovável provocou diretamente a ofensa, ou no caso de retorsão imediata consistente em outra injuria d) Art.176, par.ún. do CP: de acordo com as circunstancias o juiz pode deixar de aplicar a pena a quem toma refeições ou se hospeda sem dispor de recursos para o pagamento e) art.180 §5º, 1ª parte do CP: na receptação culposa, se o criminoso for primário, o juiz pode deixar de aplicar a pena, levando em conta as circunstancias.

(...) Na lei de contravenções penais, existem dois casos: art.8º erro de direito; art.39, §2º: participar de associações secretas, mas com fins lícitos. (...) Na lei de imprensa há dispositivo semelhante ao perdão judicial da injuria do CP: art.22, par.ún. da Lei n.5250-67.(...) No Código Eleitoral, no art.326, §1º. (...)”.

Verificam-se como elementos fundamentais do perdão judicial; as circunstâncias em que ocorreram os fatos e as conseqüências destes em relação ao agente, justificando assim a necessidade de cautela em sua aplicação.

O HOMICÍDIO CULPOSO PRATICADO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR

Previsto no artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro (praticar homicídio culposo na direção de veiculo automotor: Penas: detenção de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter permissão ou a habilitação para dirigir veiculo automotor), sendo o homicídio culposo praticado na direção de veiculo automotor não mais haverá a incidência do tipo genérico de homicídio previsto no Código Penal e sim do tipo especifico disposto no CTB, assim como as causas especiais de aumento de pena do CP, igualmente não aplicáveis ao delito em questão, uma vez que o CTB dispõe sobre tais causas.

VEÍCULO AUTOMOTOR

Veículo automotor de acordo com o Código de Trânsito Brasileiro (anexo I) é “todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas.

O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico).” Não estão incluídos nessa categoria os veículos de propulsão humana ou animal, não podendo ser considerados e aplicados de acordo com o CTB os fatos ocorridos em veículos diversos dos conceituados, como bicicletas, carroças, charretes (...).

QUESTÕES RELEVANTES

Para Fernando Capez (p.78): “Não basta, entretanto, que o fato ocorra no trânsito. Suponha-se que um pedestre desrespeite a sinalização e seja atropelado por um motociclista que esteja conduzindo corretamente o seu veiculo, e este venha ao solo, sofrendo lesões corporais. A imprudência foi do pedestre e este deve ser responsabilizado criminalmente. (...) o pedestre não estava na direção de veiculo automotor e, assim aplicável a legislação comum, não obstante o fato tenha se passado no trânsito.”

A aplicação ou não do CTB e a responsabilidade devem ser analisadas de acordo com as circunstâncias, no entanto, não se deve confundir o mencionado com compensação de culpas, no exemplo citado há culpa única e por isso aplicável seria a legislação comum e responsável seria apenas o pedestre. Se, no entanto, o pedestre e o motociclista houvessem agido com imprudência, de ambos seria a responsabilidade. (...) Isenta-se de responsabilidade o motorista quando há culpa exclusiva da vitima que atravessa pista de alta velocidade (RT 475/312).

Julio Fabbrini Mirabete (p.47) sabiamente ressalta que “a ocorrência de morte no trânsito pode constituir homicídio com dolo eventual. A jurisprudência tem aceitado essa tese quando se verifica que: o agente estava totalmente alcoolizado; estava sob influência alcoólica, dirigindo em velocidade inadequada e na contramão de direção; era deficiente, não tinha habilidade e dirigia em alta velocidade etc”.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Embora o perdão judicial não esteja expressamente previsto no Código de Trânsito Brasileiro, conclui-se que há possibilidade de sua aplicação mesmo sem este constar na legislação especial.
Mesmo que o artigo 300 do CTB tenha sido vetado (que previa a possibilidade de aplicação do perdão judicial - Art. 300. Nas hipóteses de homicídio culposo e lesão corporal culposa, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem, exclusivamente, o cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente, irmão ou afim em linha reta, do condutor do veiculo), brilhantemente Fernando Capez ressalta que o veto deste foi “sob o fundamento de que o CP disciplina o tema de forma mais abrangente. As razões do veto, portanto, demonstram que o perdão judicial pode ser aplicado também aos delitos da lei especial”.

Razões do veto:

(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Mvep1056-97.htm)
"O artigo trata do perdão judicial, já consagrado pelo Direito Penal. Deve ser vetado, porém, porque as hipóteses previstas pelo § 5° do art. 121 e § 8° do artigo 129 do Código Penal disciplinam o instituto de forma mais abrangente."

Portanto, observadas as circunstâncias e os pormenores da ocorrência, não há motivo para a não aceitação da aplicação desse instituto no homicídio culposo praticado na direção de veiculo automotor (obviamente apenas quando preenchidos os requisitos do artigo 121, §5º, eliminadas as situações de agente alcoolizado, em alta velocidade, na contramão etc).

Ressalte-se que não pretende-se defender com este a impunibilidade, mas apenas a admissão de que casos em que as conseqüências do crime atingem o agente de forma extremamente grave e de fato tornam a sanção desnecessária são comuns nos crimes em questão e estes devem ser considerados "perdoáveis" tanto quanto o homicídio culposo genérico previsto no Código Penal afinal somos todos humanos, demasiado humanos!

REFERÊNCIAS

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